Síntesis de la exposición llevada a cabo por el Dr. Ricardo Nissen en la Jornada de Derecho Comercial en Homenaje al Dr. Efraín Richard

La responsabilidad personal de administradores y socios de sociedades comerciales por infracción a las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores de la empresa ha adquirido en los últimos tiempos notable actualidad y ha llevado, tanto a la doctrina como a la jurisprudencia a debatir sobre la aplicabilidad de la normativa societaria y el alcance que ésta tiene en orden a la extensión de la responsabilidad de la persona jurídica hacia sus administradores, y en ciertos casos, de sus socios.
Como acertadamente sostiene Junyent Bas, la problemática planteada surge de la conjunción de dos fenómenos:

a) Por un lado, la clandestinidad laboral o el empleo en negro y la evasión previsional consiguiente;

b) Por otro lado, la situación de infracapitalización y/o insolvencia de las sociedades que contratan y/o mantienen empleados en negro y evaden sus obligaciones previsionales.
El panorama en el que se desenvuelven las situaciones antes señaladas está caracterizado, en la gran mayoría de los casos, como bien lo describe Nissen, por la presencia de sociedades que operan con un capital insuficiente con respecto al caudal de su giro empresario, o por su acumulación de deudas, o por el caso de sociedades trasvasadas y/o desaparecidas que colocan al trabajador ante la imposibilidad de hacer efectivo su crédito derivado de la relación laboral que lo uniera con la sociedad originaria y/o empleadora.
Dicha situación derivó en los hechos en que el trabajador reclame el pago de los rubros derivados de la relación laboral no sólo a la empresa antes empleadora, sino que, requiriera la extensión de la responsabilidad a los administradores, y en su caso, a los socios que se beneficiaban con la limitación de la responsabilidad, fundamentándose el pedido de extensión en los arts. 59, 274 y concs. de la ley 19.550, como así también, el art. 54 ter de dicho cuerpo normativo.
Haciendo una apretada síntesis de los fundamentos de los últimos fallos de nuestros tribunales en el tema en análisis, podemos ver que se han utilizado dos vías diferentes de responsabilización: en unos casos se aplicó la desestimación de la personalidad societaria contenida en el art. 54 ter de la ley societaria, y en otros casos se hizo valer la responsabilidad de los administradores aplicando el art. 274 del mismo cuerpo normativo.
Asi en el fallo «Delgadillo Linares, Adela c/Shatell S.A.», la C.N.Trab. Sala III, consideró que el denominado pago en negro resultaba prohibido por el art. 140 L.C.T y 180 L.E. y por lo tanto ello habilitaba la aplicación de la solución prevista por el art. 54 in fine de la ley 19.550 a los socios y directivos de la sociedad demandada. Se destacó que si bien el pago en negro por parte de la sociedad no encubre la consecución de fines extrasocietarios, tal práctica constituye un recurso para violar la ley, el orden público laboral y para frustrar derechos de terceros.
En cambio en el fallo «Duquelsy, Silvia c/Fuar S.A. y otro», la misma Cámara extendió la responsabilidad al presidente del directorio, invocando para ello el art. 274 de la L.S.C. Aquí el tribunal entendió que sin bien no se había probado en autos que la codemandada fuera socia de Fuar S.A., razón por la cual resultaba inaplicable el art. 54 de la L.S.C., en su carácter de presidente del directorio de dicha sociedad y en virtud del art. 274 de la L.S.C., correspondía la responsabilidad solidaria e ilimitada frente a terceros, en el caso, la actora.
Por lo tanto, y como surge de ambos fallos, en supuestos de empleo informal o clandestino, debemos distinguir entre la responsabilidad de los administradores societarios, regulada por los arts. 59,99, 157, 274, 275, 276, 277, 278 y 279 de la ley 19.550, de la responsabilidad de los socios en caso de actuación extrasocietaria sancionada mediante la desestimación de la personalidad, de conformidad con el art. 54 de la citada ley.

La responsabilidad de los administradores sociales y el art. 279 de la L.S.C.
La responsabilidad de los administradores sociales surge claramente de los art. 59 y 274 de la ley 19.550, mediante un régimen que faculta a extender la responsabilidad de la persona jurídica a quienes materializan o concretan su actuación, cuando tales administradores dejan de lado la conducta que la ley societaria les exige.
Es sabido que el administrador societario tiene un deber de conducta genérica plasmada en el art. 59 de la ley 19.550, al exigírsele actuar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios y el art. 274 de la citada ley reenvía a dicho criterio explicitando además la responsabilidad del director por violación de la ley, el estatuto o el reglamento o por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
A su vez la ley 19.550 prevé dos tipos de acciones para hacer valer la responsabilidad de los administradores cuando se han violado las pautas establecidas por los arts. 59 y 274: por un lado, la acción social que se fundamenta en el daño causado a la sociedad y que legitima al ente social o a los socios individualmente, en caso de inacción de los órganos sociales, regulada por los arts. 276 y 277 de la ley 19.550; por otro lado, y es la que me parece viable en la temática en análisis, la acción individual que tiene como sustrato el daño causado a los socios, accionistas o TERCEROS por la actuación indebida de los administradores, art. 279 ley 19.550.
Ambas acciones sociales se diferencian claramente, en el sentido de que en un caso el daño afecta el patrimonio social y en el otro el daño es singular del socio accionista o un tercero que lo padece.
Cuando un administrador o representante social incurre en prácticas de contratación laboral clandestina está contraviniendo los deberes de conducta que le impone la máxima de la diligencia de un buen hombre de negocios que debe actuar con buena fe, y como un buen empleador, infringiéndose así lo establecido por los arts. 59, 157 y 274 de la ley 19.550 y 62 y 63 de la L.C.T. Gestionar personal en negro configura un claro supuesto de abuso del derecho en perjuicio de los dependientes y de los organismos de la seguridad social.
Reitero que ante la configuración en los hechos de estas situaciones, nuestra ley societaria nos brinda la vía para corresponsabilizar, además de la persona societaria empleadora, a los administradores que han ejecutado la conducta dañosa: la acción individual de responsabilidad regulada por el art. 279.
Ante esta situación, el trabajador es un tercero en los términos del art. 279 L.S. y dicha acción de naturaleza directa es independiente y ajena a toda aprobación asamblearia de la gestión de los administradores. En este sentido y como antes se señaló, se enrola el fallo Duquelsy, que hizo lugar a una acción individual de responsabilidad, o acción de daño en contra del presidente de una sociedad anónima que había contratado en negro al trabajador, ya que según los fundamentos del fallo, se habían configurado en el caso los factores de atribución de la responsabilidad en cuanto existió una conducta subjetiva violatoria del art. 274 L.S. que produjo un daño evidente al trabajador y al sector pasivo, como así también a la comunidad toda»
Por lo tanto y al existir un nexo de causalidad adecuado entre el daño al trabajador y la conducta del administrador social, se condenó en forma conjunta al ente societario y a su administrador.
Pero a veces esta extensión de la responsabilidad hacia los administradores sociales no alcanza para que el trabajador pueda ver satisfecho el cobro de su crédito. Hago expresa referencia al no poco común caso de los administradores sociales insolventes. Ante esta situación se hace necesario, pero teniendo en cuenta siempre cada caso en particular, extender dicha responsabilidad a los socios y accionistas-.

La extensión de responsabilidad a los socios y accionistas y el art. 54 de la L.S.C.
Es sabido que la limitación de la responsabilidad de los socios de una S.R.L. o de los accionistas de una S.A. no constituye un principio absoluto, sino que solamente consagra una excepción al principio general de la unidad y universalidad del patrimonio consagrado por el Código Civil. Como sostiene Nissen, este excepcional beneficio sólo puede tener vigencia cuando se presentan los siguientes requisitos:
a) Que la sociedad se encuentre suficientemente capitalizada, es decir, que cuente con un capital que guarde relación con el pasivo o nivel de gastos de la empresa
b) Que toda la actuación de la sociedad este enderezada a la consecución de fines societarios, es decir, a la obtención de ganancias a través de la producción o intercambio de bienes y servicios.
Es decir que para que el beneficio de la limitación de la responsabilidad funcione en su plenitud, se deberán observar siempre ambos requisitos.
Creo muy importante resaltar que si todas las sociedades contaran con un capital social suficiente para atender satisfactoriamente sus obligaciones, no se hablaría ni se haría necesario extenderle la responsabilidad a nadie, ni a directores o administradores ni a socios y accionistas.
Pero la realidad de nuestro país nos presenta un panorama distinto al ideal, en donde la gran mayoría de nuestras sociedades anónimas, son en realidad sociedades colectivas disfrazadas de anónimas, donde el gobierno de las mismas no está escindido de su administración y donde su capital social, o nace o deviene insuficiente para cumplir debidamente con su objeto social. Ante esta situación cotidiana es que nuestros tribunales comenzaron a extender la responsabilidad, ante el fraude laboral, a los socios y accionistas de la empresa empleadora, invocando para ello el tercer párrafo del art. 54 de la L.S.C., que se ocupa de resguardar el uso debido del recurso societario.
El mencionado artículo prevé y regula la llamada «inoponibilidad de la personalidad jurídica», mediante la cual es posible prescindir de la forma de sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia como sujeto frente a una situación jurídica particular. Es decir que se trata de un caso de inoponibilidad, en el que se priva de efectos al centro de imputación diferenciado y en consecuencia los actos son atribuidos también a los sujetos que lo produjeron.
El art. 54 de la L.S.C., párrafo tercero reza: «La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados».
Relacionando lo dispuesto por dicho artículo con el pago de salarios «en negro», algunos autores, como Nissen, sostienen que, si bien «tal actuación (el pago en negro) es propia de los administradores de la sociedad, pueden serle extendidas sus consecuencias a los socios, pues la ley responsabiliza no sólo a quienes decidieron o ejecutaron tal proceder, sino a quienes lo hicieron posible, debiendo incluirse en esta categoría a todos quienes, conociendo o pudiendo conocer esa manera de actuar, nada hicieron para ajustar el funcionamiento de la sociedad a la ley o al estatuto»
En este tema nuestra doctrina se encuentra muy dividida, existiendo tesis amplias que proponen una aplicación flexible de este instituto y otra tesis más estricta, que sostiene que el instituto de la inoponibilidad de la personalidad jurídica debe ser aplicado restrictivamente.
En lo personal creo que no se puede emitir una opinión a favor o en contra de la aplicación del art. 54 L.S.C. sin hacer distinciones y sobre todo, sin tener en cuenta cada caso concreto en particular.
Lo que quiero significar es que en una sociedad cerrada o de familia, donde su gobierno no está separado de su administración, en lo que a sus integrantes se refiere, no será invocable el desconocimiento por sus accionistas del giro empresario o el real desenvolvimiento de los negocios sociales y por lo tanto de que se está pagando en negro a algunos empleados de la sociedad.
Distinto será el caso de una gran sociedad anónima, donde la misma es administrada por personas distintas a sus socios o accionistas, y donde existe una gran dispersión del capital social.
Creo que en el primer caso, el de la sociedad cerrada, sería aplicable la inoponibilidad de la personalidad jurídica de la empresa empleadora, y sería viable imputar tal conducta contraria a la ley a sus socios o accionistas, siempre que el capital social sea insuficiente para cubrir el crédito del trabajador y cuando sus administradores sean insolventes. Pero repito, primero habría que acreditar la infracapitalización de la empleadora y la insolvencia de sus administradores, y luego si ir contra sus socios o accionistas.
Pero lo que humildemente no comparto es la aplicación que de este instituto se hizo últimamente en el fuero laboral, donde se llegó a una casi aplicación automática del mismo, en la medida en que se comprobaran incumplimientos en las registraciones o aportes al sistema de la seguridad social, sin hacer ningún tipo de distinción en cuanto a la característica de la sociedad empleadora ni a la habitualidad o no de tal proceder.
Creo que una omisión que no constituya la manera natural y habitual de obrar del agente no puede hacerle cargar con tan tremenda consecuencia.
Lo que no comparto con el fallo Palomeque de la C.S.J.N,. es que se exija, para la aplicación del art. 54 tercer párrafo L.S.C., tener que acreditar que la sociedad sea ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley. Lo que debe ser desviado en la conducta de la sociedad y no su constitución.
Entiendo, además, que existen otras vías de solución posible, aún dentro de la normativa societaria (art. 58, 59, 274, 279 y concs. de la L.S.C.) y también dentro de las normas del derecho laboral.
Reitero, existen otras normas más adecuadas para extender responsabilidad a directores, administradores, accionistas, gerentes u otros terceros, como es el caso del régimen de responsabilidad de administradores (arts. 58, 59, 274 y concs. de la ley 19.550); el de transferencia de establecimientos comerciales e industriales (ley 11.867), y aún las normas específicas de la L.C.T. (ley 20.744); o de responsabilidad en caso de quiebra (arts. 173 y ss. de la ley 24.522)
Concluyendo, entiendo que sólo procede la desestimación de la personalidad jurídica ante la siguiente situación:
1) Sociedad empleadora infracapitalizada
2) Administradores sociales insolventes
3) Habitualidad en la conducta sancionada, es decir que el pago en negro o la deficiente registración de los empleados no constituya un acto aislado.
4) Identidad entre propiedad accionaria y administración y gestión social

Dr. Martín Brarda

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